在现代国家,正式的制度都应当以法治的方式表达,制度的确立、调整和废除一般表现为相关立法的制定、修改和废止。
……任何组织或者个人,都不得有超越宪法和法律的特权。所以,我们党领导改革,是按照邓小平提倡的要冲破条条框框,要先闯、先试,试成功了再制订法律,对改革成果进行肯定和巩固。
1979年9月中共中央《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》规定,对各项法律制度,从党中央主席到每一个党员,都必须坚决遵守。他说,党权高于一切导致政府法令行不通,甚至发展成为党员高于一切,党员可以为非作歹,党员犯法可以宽恕,非党干部称党为最高当局。(《邓小平文选》第2卷第146页,人民出版社1994年版)。宪法讲的任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权,也就是中共中央讲的绝不允许有凌驾于法律之上的任何特权,都是要视法律在党之上的意思。邓小平早在民主革命时期的1941年就揭示、批判了党权高于一切(《邓小平文选》第1卷第11页,人民出版社1994年版)的以党治国(《邓小平文选》第1卷第10页,人民出版社1994年版)的领导体制。
通过以上分析,概言之,党对法治的领导,不应该把它看成是处于法治的高、上、外、先、大的领导,而应该是自觉地把党融于法治之中、按照法治的要求,体现为维护法治和促进法治的领导。现在,我们已经形成了中国特色社会主义法律体系,也进入了全面深化改革和依法治国的新阶段,情况和过去已大不一样了,为此,十八届四中全会《决定》指出,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用。在市场领域,法治也同样要求法律把禁止公民、法人做的事项列出来。
(作者为复旦大学法学院院长) 进入 孙笑侠 的专栏 进入专题: 法治思维 。当法律规则发生错误或者滞后的问题时,我们可以、也必须通过法治的方式来解决,通过及时的立、改、废、释,通过程序来解决。如果证据是非法取得的或者证据灭失了,那只能放弃对事实的认定。若是法律上没有规定的利益,是否要尊重和保护?1998年5月,四川省阆中市水观镇个体经营户李茂润受到一精神病患者的严重威胁时,多次向水观派出所求助,但派出所未予理睬。
这是一位被一块布蒙住双眼的女神。程序优先思维还意味着,我们对司法权的尊重和对司法程序的尊重。
如果党政领导干部不了解这套法律方法,可以借助于法律顾问。比如,食品安全法规定,未经许可生产食品添加剂货值金额不足10000元的,可处2000元以上50000元以下罚款。改革30多年来的事实告诉我们,法律规则难免与改革时势不一致,甚至束缚改革。因为按照权利本位思维,哪怕法律上暂时没有结论,但只要案件中的公民利益涉及某种权利或至少意味着一项自由,公权力就应当予以尊重。
高级干部尤其要以身作则、以上率下。比如,前述案例中的这四个民警不能认为:既然自己是执法者就有理由来治安,就可以无视民权而强行进入民宅。比如,前述派出所民警查处黄色录像,窥视和强行搜查民宅。所以,四中全会还提出,要做到重大改革于法有据。
一是有意识地阻隔对法外因素的过多考虑。比如,行政机关作出吊销许可证或者执照等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。
相关法律只规定不得组织播放淫秽音像,而没有规定不得在家里播放淫秽音像。在法治的要求下,任何人都要守法,党委和政府也要守法,并且必须带头守法。
随着法治的深化,这类问题日益凸显,所以此次四中全会提出积极推行政府法律顾问制度。执法、司法过程中的所谓以事实为根据,其实是指以证据为根据。治安的理由是正当的,可以说政府在多数情况下,行使权力的理由都会是正当的,但是你不能认为自己的理由是正当的,就可以乱来。当同等级别的老法规则与新法规则相冲突时,应当坚持后法优于前法原则。执法者要有这个程序优先的意识。比如,实现政治目标的手段单一化了,运用政策、动员、行政命令手段的使用范围和程度受到限制,权力的灵活性和自由度降低。
四是监督,通过本系统之外的力量,如人大和法院对政府的监督与审查。法治思维需要我们下决心转变过去的思维惯性,敢于付出必要的代价。
二是有意识地阻隔对结果过早的把握。当遇到复杂案件而法律不明确甚至出现漏洞时,除刑事案件外,均需要对法律规则进行解释,借助一套法律方法来对付这种规则大前提下的缺陷。
比如,应该考虑的因素有哪些?且要排除不应该考虑的因素,避免以不正当的动机作出行政决定,避免以恶意或不诚实行使裁量权,等等。在法律体系已基本建立的今天,如果我们仍像过去那样认为改革可以冲破法律禁区,就不合时宜了,也是对法治的破坏。
当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。 十八届四中全会明确提出,要把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要内容,纳入政绩考核指标体系。在法治要求之下,它也扩大到了代表政府执法的公务员甚至更广泛的范围。所以,四中全会《决定》中在科学立法、严格执法和公正司法等方面都强调程序的重要性,特别要求重大行政决策必须把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为法定程序,以确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。
因为,公民权利是权力的边界。这是个很重要的制度柱子,在四中全会的《决定》中也提到了。
程序优先思维 法治思维要求重视程序,充分发挥程序的作用。就好像在著名的辛普森杀人案中,关键证据缺乏,就不能认定他有罪。
这也是各级党政干部有无法治思维的重要标尺。比如,某派出所接到电话举报,称其辖区内一居民正在家里播放黄色录像,遂派4名民警未带任何文书在该居民房屋外通过门窗向内窥视,之后又强行进入居民家中搜查。
放弃追诉一个犯罪嫌疑人的危害性远远小于冤枉一个好人。三是正当程序,通过程序来控制权力。但相对于法治社会这一全体人民的新共识和新目标来说,这些代价都是必要的。实际上,该四名民警的搜查行为已经涉及到公民的住宅权。
要把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部的重要内容,在相同条件下,优先提拔使用法治素养好、依法办事能力强的干部。前者是客观真实世界的事实,比如科学家就是想探索客观事实。
它是经法律专业训练的结果,主要表现在法官、检察官和律师的思维。在有规则之后,尊重规则成为第一要务。
因此,法治要求权力受到控制,这也就是所谓把权力关进制度的笼子。这个听证是作出处罚前的必经程序。
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